“阿大葱油饼”摊出来的财产权边界
作者：倪洪涛（湖南师范大学法学院教授）
上海“阿大葱油饼”事件触动“吃货”们最大的，与其说是对传统地方美食文化传承的丝丝忧虑，毋宁是对身残志坚、自食其力的阿大，三十余年专注于摊一张油饼这一“工匠精神“的由衷感佩，以及对民众创业艰难的情景式焦虑。
但如果媒体报导不谬，无论如何阿大违法了，直接原因无证经营，根本原因“住改商”或曰“居改非”。
其实，阿大的遭遇并非孤例。面对居高不下的城市房价，越来越多的所有者或自己或默许承租人将住宅用房改造为经营性用房，特别是近几年更是有愈演愈烈之势。甚至有司也以“释放住所资源，降低营销成本，推进大众创业”为由出列背书站台，试图透过变通商事主体经营场所工商登记条件，迎合时下房屋变性之风，其政策的短视性和危害性不亚于此前为拉动内需让大学扩招而背负经济职能。
于是乎，一向还算平静的住宅小区开始热闹起来了，形形色色的店铺和“公司”开进了居民楼、杂物间、架空层和车库，棋牌室、培训班、托管班、洗车行、废品收购、美容院、快递公司、电商甚至外卖店、早餐店如雨后春笋般涌现，有的公司还以24小时不间断营业展示自己的敬业精神和服务态度。一时间，油烟、垃圾、拥堵、污水、噪声又与居民日常生活无缝对接、打成一片，更不用说消防隐患和治安安全了。众商家的周遭邻居共享着嘈杂，在抑郁和失眠中感怀着过往的“里仁为美”，自责没有实力在更加高档安静的小区置业。
阿大及其邻人的困惑和境遇是现代性的。
在近代西方，物权绝对观念根深蒂固，私有财产神圣不可侵犯，所有者可以任意甚或恣意地使用和处置自己的财产，“我的地盘我做主”成为当时激发人性欲望和释放市场自由的原初动力。法国民法典第544条就明确规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，以显示对财产私性处置充分保障的国家立场。不可否认，这种以自由主义为归依的财产权制度，在培养个人自治、独立品格和自我负责的公民性格方面曾经发挥了不可替代的历史性作用。因为再没有人比自己更懂得珍惜自有财产了，也没有任何主体比自己更能符合生活本意地利用自己的财产。
不过，资本在保护中增长，也在增长中变得愈加专横。，节制资本、限制产权很快又成为了时代课题。1919年德国《魏玛宪法》第153条第3款规定：“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的”。这是财产权负社会义务在世界范围内被首次写入宪法，标示着财产权观念从绝对到有限的革命性、历史性转变。
自《魏玛宪法》以降，财产绝对观念破产，财产权负社会义务渐成社会共识。至此，自由以自由的缘故得以限制，财产权行使因公共利益被附加了诸多“不予补偿的单纯限制”，比较典型的如私立学校亦不能脱离公共教育职能、企业必须接收部分残障人员就业、即便是自有房屋也不能未经许可进行易燃易爆物品的生产贮存等等。并且在西方国家，由于土地私有，财产特别是不动产被苛以严格的规划刚性规范——土地虽自有，但建设无自由。甚至自家庭院不及时打药除草，也会招致邻人的举报，因为个体的管理疏忽会造成社区房地产的整体贬值，更何况苍蝇蚊虫是不认家门的。
也正是基于上述财产权制度的现代化转型，我国《城乡规划法》针对建设开发行为提出了严格的规划要求，任何人进行建设既要符合总体规划和专项规划，还要遵循控制性详细规划和修建性详细规划，不能满足上一层次规划要件时，也就无法取得下一层次的规划许可，擅自变更规划则导致建（构）筑物违法。
如果说《城乡规划法》是对动态财产的规范，那么《物权法》就是对静态财产的保障与限制。我国《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条进一步明确：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”
同时，部分省市也开始通过地方立法规范“住改商”，如《合肥市城市管理条例》第34条规定，在居民住宅楼和商住综合楼中与居住层相邻的楼层，不得从事住宿、餐饮、娱乐、沐浴、机动车辆维修清洗和五金修配加工等服务行业。《湖南省公众聚集场所消防安全管理办法》第12条规定：禁止在居民住宅楼内改建、设置娱乐场所、餐饮住宿场所、休闲场所、体育运动健身场所。
可见，在我国，“住改商”尽管不像法治发达国家那样严格禁止，但也受到了来自小区自治和国家法律的的双重限制，其合法性空间趋零。如是，不就在一定层面阻碍经济发展了吗？与GDP指标相比，生活更加根本，而不是相反！
让脚步慢下来，环境安静下来，从容的生活更有利于创造力和创新力的唤醒！
（原文刊载于《南方都市报》2016年10月3日）
